最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称解释)第十条规定了定作人原则上不对承揽人造成的损害承担责任,第十一条规定了雇佣在雇佣活动中遭受人身损害的责任。由于牵涉是否承担民事责任的问题,目前从司法实践来看,《解释》适用比较困难的情况是雇佣与承揽如何区别?
雇佣一般是指根据当事人约定,一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务,他方给付报酬的契约。传统的雇佣关系是劳务关系的基本类型。考察雇佣关系是否成立,主要看以下几点:1、双方是否有雇佣合同(包括口头合同);2、雇员是否获得报酬;3、雇员是否以提供劳务为内容;4、雇员是否受雇主的控制、指挥和监督。其中第3、4点是确认雇佣关系的核心。
承揽一般是指当事人双方关于一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果,另一方应接受该成果并给付一定报酬的合同。应完成工作并交付成果的一方为承揽人,应接受承揽人的工作成果并给付报酬的一方为定作人。承揽人所完成的工作成果为定作物。承揽的特征有:1、承揽以完成一定的工作成果为目的。2、承揽的标的是特定的工作成果。3、承揽人在完成工作中具有独立性,定作人只有在不影响承揽人工作的前提下,才能对承揽人的工作情况进行指示、监督和检查。4、承揽人自行承担风险独立完成工作。
当事人双方就雇佣与承揽的性质发生争议时,为了准确区分二者,人民法院可以综合分析下列因素,结合案件具体情况予以认定:1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系;2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间;3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬;4、是连续性提供劳务,还是一次性提供劳动成果;5、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动,还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系,由一方指定工作场所,提供劳动工具或设备,限定工作时间,定期给付劳动报酬,所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的,可以认定为雇佣。反之,则应当认定为承揽。
除此以外,笔者认为雇佣关系与承揽关系的主要区别还有六点:1、给付劳务性质不同。雇佣合同中,受雇人仅为一定的目的而劳动,即在一定时间内服劳务而已,侧重劳务给付的过程;承揽合同则是承揽人需为一定劳务给付,并且服劳务的结果即工作成果所有权之转移为合同主要内容,劳务给付与工作成果之间有不可分之关系,侧重劳务给付的结果,即承揽人向定作人提供的是劳动成果。2、签订合同时双方的出发点不同。雇佣合同中,雇主一般选任雇员时,是以雇员的劳动技能是否适合于自己的要求,雇员则从劳动报酬是否达到自己的要求,而缔结雇佣合同的;而承揽合同中,定作方选任承揽方是以承揽方的技能、生产设备或生产规模、信誉等能否胜任工作为条件的,而承揽方则是以自己的技能或现有的条件能否完成工作,能否获得利益来缔结合同的。3、雇佣合同中,受雇人之劳务给付系一种“从属性劳动”,包括经济上和人格上的从属性,雇员对于工作如何安排没有自主选择权,雇主可以随时干预雇员的工作;承揽人之劳务给付系“独立劳动”,定作人与承揽人自始至终地位平等,承揽人对工作如何安排完全有自主决定权,定作方无权进行干预。4、报酬确定与给付不同。雇佣关系中,报酬的确定是根据市场劳动力的价格结合相应的行业标准确定的。报酬一经确定后,雇员一般能在长时间内取得稳定的报酬数额,不存有亏损的风险;而承揽合同的劳动报酬是基于自身的技能或生产规模,原材料的价格等确定的,而且,承揽方还要承担潜在亏损的风险。同时,一般而言,雇佣合同的受雇人之工资系计时工资,承揽人之报酬系计件报酬。雇佣合同以一定期间之存续为原则,承揽合同则以一次性给付为准。5、合同义务可否转移不同。在雇佣关系中,雇员不能将自己应负的劳动义务转移给他人承担,必须亲自履行雇佣合同。承揽关系中,如无特殊约定,承揽人可以将承揽的工作部分交给第三人完成,也可以与人合伙完成工作,还可以雇佣他人完成工作。6、风险负担不同。雇佣合同中雇员在完成工作过程中所产生的风险,如雇员受到伤害,致他人损害、工作物不符合质量要求等所造成的损失,均由雇佣人负危险责任;在承揽合同中则由承揽人负危险责任,除非是雇员的故意或重大过失所致,而不涉及定作人。
雇佣与承揽的区别
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称解释)第十条规定了定作人原则上不对承揽人造成的损害承担责任,第十一条规定了雇佣在雇佣活动中遭受人身损害的责任。由于牵涉是否承担民事责任的问题,目前从司法实践来看,《解释》适用比较困难的情况是雇佣与承揽如何区别?
雇佣一般是指根据当事人约定,一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务,他方给付报酬的契约。传统的雇佣关系是劳务关系的基本类型。考察雇佣关系是否成立,主要看以下几点:1、双方是否有雇佣合同(包括口头合同);2、雇员是否获得报酬;3、雇员是否以提供劳务为内容;4、雇员是否受雇主的控制、指挥和监督。其中第3、4点是确认雇佣关系的核心。
承揽一般是指当事人双方关于一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果,另一方应接受该成果并给付一定报酬的合同。应完成工作并交付成果的一方为承揽人,应接受承揽人的工作成果并给付报酬的一方为定作人。承揽人所完成的工作成果为定作物。承揽的特征有:1、承揽以完成一定的工作成果为目的。2、承揽的标的是特定的工作成果。3、承揽人在完成工作中具有独立性,定作人只有在不影响承揽人工作的前提下,才能对承揽人的工作情况进行指示、监督和检查。4、承揽人自行承担风险独立完成工作。
当事人双方就雇佣与承揽的性质发生争议时,为了准确区分二者,人民法院可以综合分析下列因素,结合案件具体情况予以认定:1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系;2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间;3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬;4、是连续性提供劳务,还是一次性提供劳动成果;5、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动,还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系,由一方指定工作场所,提供劳动工具或设备,限定工作时间,定期给付劳动报酬,所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的,可以认定为雇佣。反之,则应当认定为承揽。
浅析人身损害赔偿案件中雇佣和承揽的区分
1、承揽关系中,定作方与承揽方自始至终的地位均平等,不存在有人身依附关系。
2、承揽方可以将承揽合同的部分工作交付第三人完成,也可以雇佣他人共同或与人合伙完成承揽工作。
3、是按合同完成某项工作,承揽合同的标的,表现为物化的劳动成果,而不是承揽人劳动的本身。这种物化的劳动成果按承揽工作的类型不同,可分为劳动力的劳动成果,脑力劳动的成果,复合型劳动成果。
4、承揽关系的报酬是确定或可以按约计算的,但是否能获利益是不确定的。承揽关系中,承揽方所得的报酬是事先约定的,至于承揽方在工作中投入了多少工时,其劳动报酬能否达到预期的数额,是否会亏损等,这往往与承揽人的技能及市场的原材料价格变动等相连,承揽方亏损的事例并不鲜见。
5、承揽关系中的风险由承揽人自己承担,而且这种风险承揽方一般难以转嫁。在承揽关系中出现的风险有原材料的灭失风险,技术问题引出的质量风险,自身或其雇工受到损害的风险,亏损的风险等等,一般均由承揽人自己承担,而且这些风险一般难以提高商品的价格或保险等方面来转嫁。
四.在人身损害赔偿案件中,雇佣和承揽的区分
综合雇佣关系与承揽关系的特点,笔者认为可以依据下列因素对雇佣和承揽进行区分:
1、工作的性质不同。如果工作的目的只是单纯的提供劳务,则为雇佣;如果以完成工作成果为目的,提供劳务仅仅是完成工作的手段,则为承揽。
2、人身依附关系不同。雇佣关系的雇主与雇员之间存在着一定的人身依附关系,雇员对于工作地点、工作时间、工作进程等如何安排没有自主选择权,雇主可以随时干预雇员的工作;承揽关系的定作人与承揽人之间存在合同关系,双方自始至终地位平等,不存在人身依附,承揽人对工作如何安排完全有自主决定权,定作人无权进行干预。
3、解除关系的权利大小不同。雇佣关系中雇员一般受到法律更强有力的保护,雇主不能随便解除劳动合同;但承揽关系中,定作人可以随时解除合同。
4、报酬确定的基础和风险不同。雇佣关系中,报酬的确定是根据市场劳动力的价格结合相应的行业标准确定的。报酬一经确定后,雇员一般能在长时间内取得稳定的报酬数额,不存有亏损的风险;而承揽关系的劳动报酬是基于自身的技能或生产规模,原材料的价格等确定的,劳动报酬有时与材料的价格相结合,而且,承揽人还要承担潜在亏损的风险。
5、合同义务可否转移不同。雇佣关系的雇员不能将自己应负的劳务义务转移给他人承担,必要亲自履行雇佣契约;承揽关系中,承揽人可以将承揽的工作部分交给第三人完成,也可以与人合伙完成工作,还可以请帮手共同完成工作。
6、风险能否转嫁不同。雇佣关系中,雇主可利用提高商品的价格。借劳动力的价格优势或采用保险的方式,将雇佣关系中产生的各种风险转嫁给社会公众;而承揽关系中,承揽人则无法借商品价格、劳动力的价格等转嫁风险。
以上是雇佣与承揽的主要的区分点,但在司法实践中,我们对于一些案件中当事人间的关系还是很难判断。例如,在现实生活中大量存在临时性劳务问题。因为当事人之间绝大部分者是口头约定,一旦发生人身损害,当事双方对侵权的事实一般是口头陈述,难以举出确定证据。所以在这类案件中应如何界定当事之间的身份关系,适用归责原则和举证责任是至关重要的,也是当事人能否获得实际利益的关键。
案情:A叫B修理自家的房顶。双方约定:第二天开始工作,工期大约为一天半;工资120元;修房的工具由材料由B自带;修房顶所用的材料由A提供。第二天,B带C上房顶修理;同时,A也按时把修理材料运到工地,并叮嘱B、C要注意安全。期间,C不慎从房顶摔下,造成六级伤残。当事人就赔偿问题协商不成,于是受害人诉于法院。
这种案件如何处理?法院认为,B未经授权,系擅自利用他人,A与C之间不存在雇佣关系。许多学者认为此种见解未尽妥当,但因为没有可参考的标准,这种争论仅是一种学理上的讨论。而在实际案件审理中,有关此类案件的关系区分往往依赖于法官的判断和自由裁量,所以有时同一法院不同法官会对同一类案作出不同的认定,并作出不同的判决。
笔者认为,遇到类似案件,我们应分析其具体的情况,看是否能根据当事人所提供的证据,并参照雇佣与承揽的特征和区分,确定身份关系。如果不能确定,可倾向于将其归入雇佣关系:首先,虽然《人身损害解释》中没有清楚规定,但依据其对于“从事雇佣活动”的定义可以看出,此概念比较宽泛,采用客观主义原则,包括雇员那些被认为是错的、未经授权的履行授权任务的行为。其次,出于对受害人这个弱势群体的照顾,将此类案件归入雇佣关系无不可,这和立法的本意也是较为吻合的。
综上,准确区分雇佣与承揽,应从各自的特点、权利、义务的内涵及所产生的各种法律关系等入手,而不应浮于表面。在司法实践中,有些边际案件确实不好区别,即使最高人民法院的《人民法院案例选》里所选的案例,没有很好地把握两者的界线。为了消除或减少认定雇佣与承揽的争议,笔者建议立法者应当接受挑战,细化标准,解决雇佣和承揽关系的区分无法可依的状况。
浅析人身损害赔偿案件中雇佣和承揽的区
1、承揽关系中,定作方与承揽方自始至终的地位均平等,不存在有人身依附关系。
2、承揽方可以将承揽合同的部分工作交付第三人完成,也可以雇佣他人共同或与人合伙完成承揽工作。
3、是按合同完成某项工作,承揽合同的标的,表现为物化的劳动成果,而不是承揽人劳动的本身。这种物化的劳动成果按承揽工作的类型不同,可分为劳动力的劳动成果,脑力劳动的成果,复合型劳动成果。
4、承揽关系的报酬是确定或可以按约计算的,但是否能获利益是不确定的。承揽关系中,承揽方所得的报酬是事先约定的,至于承揽方在工作中投入了多少工时,其劳动报酬能否达到预期的数额,是否会亏损等,这往往与承揽人的技能及市场的原材料价格变动等相连,承揽方亏损的事例并不鲜见。
5、承揽关系中的风险由承揽人自己承担,而且这种风险承揽方一般难以转嫁。在承揽关系中出现的风险有原材料的灭失风险,技术问题引出的质量风险,自身或其雇工受到损害的风险,亏损的风险等等,一般均由承揽人自己承担,而且这些风险一般难以提高商品的价格或保险等方面来转嫁。
四.在人身损害赔偿案件中,雇佣和承揽的区分
综合雇佣关系与承揽关系的特点,笔者认为可以依据下列因素对雇佣和承揽进行区分:
1、工作的性质不同。如果工作的目的只是单纯的提供劳务,则为雇佣;如果以完成工作成果为目的,提供劳务仅仅是完成工作的手段,则为承揽。
2、人身依附关系不同。雇佣关系的雇主与雇员之间存在着一定的人身依附关系,雇员对于工作地点、工作时间、工作进程等如何安排没有自主选择权,雇主可以随时干预雇员的工作;承揽关系的定作人与承揽人之间存在合同关系,双方自始至终地位平等,不存在人身依附,承揽人对工作如何安排完全有自主决定权,定作人无权进行干预。
3、解除关系的权利大小不同。雇佣关系中雇员一般受到法律更强有力的保护,雇主不能随便解除劳动合同;但承揽关系中,定作人可以随时解除合同。
4、报酬确定的基础和风险不同。雇佣关系中,报酬的确定是根据市场劳动力的价格结合相应的行业标准确定的。报酬一经确定后,雇员一般能在长时间内取得稳定的报酬数额,不存有亏损的风险;而承揽关系的劳动报酬是基于自身的技能或生产规模,原材料的价格等确定的,劳动报酬有时与材料的价格相结合,而且,承揽人还要承担潜在亏损的风险。
5、合同义务可否转移不同。雇佣关系的雇员不能将自己应负的劳务义务转移给他人承担,必要亲自履行雇佣契约;承揽关系中,承揽人可以将承揽的工作部分交给第三人完成,也可以与人合伙完成工作,还可以请帮手共同完成工作。
6、风险能否转嫁不同。雇佣关系中,雇主可利用提高商品的价格。借劳动力的价格优势或采用保险的方式,将雇佣关系中产生的各种风险转嫁给社会公众;而承揽关系中,承揽人则无法借商品价格、劳动力的价格等转嫁风险。
以上是雇佣与承揽的主要的区分点,但在司法实践中,我们对于一些案件中当事人间的关系还是很难判断。例如,在现实生活中大量存在临时性劳务问题。因为当事人之间绝大部分者是口头约定,一旦发生人身损害,当事双方对侵权的事实一般是口头陈述,难以举出确定证据。所以在这类案件中应如何界定当事之间的身份关系,适用归责原则和举证责任是至关重要的,也是当事人能否获得实际利益的关键。
案情:A叫B修理自家的房顶。双方约定:第二天开始工作,工期大约为一天半;工资120元;修房的工具由材料由B自带;修房顶所用的材料由A提供。第二天,B带C上房顶修理;同时,A也按时把修理材料运到工地,并叮嘱B、C要注意安全。期间,C不慎从房顶摔下,造成六级伤残。当事人就赔偿问题协商不成,于是受害人诉于法院。
这种案件如何处理?法院认为,B未经授权,系擅自利用他人,A与C之间不存在雇佣关系。许多学者认为此种见解未尽妥当,但因为没有可参考的标准,这种争论仅是一种学理上的讨论。而在实际案件审理中,有关此类案件的关系区分往往依赖于法官的判断和自由裁量,所以有时同一法院不同法官会对同一类案作出不同的认定,并作出不同的判决。
笔者认为,遇到类似案件,我们应分析其具体的情况,看是否能根据当事人所提供的证据,并参照雇佣与承揽的特征和区分,确定身份关系。如果不能确定,可倾向于将其归入雇佣关系:首先,虽然《人身损害解释》中没有清楚规定,但依据其对于“从事雇佣活动”的定义可以看出,此概念比较宽泛,采用客观主义原则,包括雇员那些被认为是错的、未经授权的履行授权任务的行为。其次,出于对受害人这个弱势群体的照顾,将此类案件归入雇佣关系无不可,这和立法的本意也是较为吻合的。
综上,准确区分雇佣与承揽,应从各自的特点、权利、义务的内涵及所产生的各种法律关系等入手,而不应浮于表面。在司法实践中,有些边际案件确实不好区别,即使最高人民法院的《人民法院案例选》里所选的案例,没有很好地把握两者的界线。为了消除或减少认定雇佣与承揽的争议,笔者建议立法者应当接受挑战,细化标准,解决雇佣和承揽关系的区分无法可依的状况。
雇佣合同与承揽合同的区别
区分雇佣合同与承揽合同在审判实践中是难点,也是争论的焦点。现就两种合同从立法和法理两个方面加以论述。
雇佣合同的立法定义,根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第二款规定:“从事雇佣合同”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务合同。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应认定为从事雇佣活动。
承揽合同的立法定义,根据《合同法》第251条的规定,承揽合同是指:承揽人是按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。承揽合同中提供劳务的一方为承揽人。
值得注意的是《人身损害赔偿解释》中,虽然采纳了承揽人的提法,但不同于《合同法》规定的承揽合同中提供劳务的一方。其含义应当是英美法系的独立契约人。雇员与独立契约人应从以下几个方面加以区分。第一,工作对于雇主的商业行为而言是否“完整”和“不可缺少”。如果是,就意味着这些工作不是临时应急的,应当认为是雇员;第二,报酬的给付以工作时间还是工作效果为标准。雇佣通常以工作时间的长短作为工资的依据,而独立契约人的报酬则以工作效果来判断;第三,工作地点、时间、进程是否由劳务提供方自行决定。如果其能够自行决定,自然是独立契约人。如果需要根据对方的意思来决定,则为雇员;第四,是谁提供工作的工具和设备。雇主一定要为雇员提供劳动工具和设备,但独立契约人一般自备工具;第五,领取工资的方式是固定的还是一次性的。雇员领取工资的方式一般是比较固定的,但独立合同工则比较自由,一般是一次性领取;第六,雇主中止或解除雇佣关系的权利大小。雇员一般受到法律更强有力的保护,雇主的权利小一些;第七,工作的性质。如果以完成工作成果为目的,提供劳务仅仅是完成工作成果的手段,则为独立契约人。如果该工作的目的只是单纯地提供劳务,则为雇佣。从我国《合同法》的规定来看,独立契约人一般包括承揽合同中的承揽人,建设工程合同中的承包人,运输合同中的承运人,委托、行纪、居间合同中的受托人等。
之所以要区分雇佣合同与承揽合同,是因为两种合同的归责不同。《人身损害赔偿解释》第11条规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可向第三人追偿。”该解释第10条规定:“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。”a